近年来，“政府信息不存在”可以说是不少行政机关在信息公开申请答复中乐于使用的一种“神回复”了，所谓“一言不合就不存”。行政机关如此回应虽然符合《政府信息公开条例》第三十六条第（四）项的规定，但是，若未能履行法定告知或者说明理由的义务，则可能会被认为未依法保障行政相对人的知情权，甚至会在政府信息公开之诉中面临败诉的风险。

因此，对于“政府信息不存在”如何理解与司法审查就显得尤为重要。本文拟从文义解释以及案例分析的角度进行简要评析。

何谓“政府信息不存在”？

2019年新修订的《政府信息公开条例》（以下简称新《条例》）第三十六条第（四）项规定，对政府信息公开申请，行政机关经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。

但是，无论是新《条例》还是旧条例均未对“政府信息不存在”进行界定。

国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》中明确：“申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本上谈不上是否应当公开的，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。[1] ”由于国务院法制办是《条例》的起草单位，可将该释义理解为立法原意。

但是，随着《政府信息公开条例》的实施和政府信息公开制度的运行，行政执法和司法实践中对“政府信息不存在”的认定早已超出上述范畴。

新《条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。据此，政府信息未制作、未获取、未保存，则当然不会存在。

笔者检索到，在（2017）最高法行申9250号王蓉华、上海市虹口区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书中，最高人民法院认为：在现行立法未对“政府信息不存在”的内涵和外延作出明确界定的情况下，除明确答复政府信息不存在外，行政机关答复“未制作”“未获取”“未保存”“未找到”相应的政府信息，均可视为属于“政府信息不存在”范畴。

为何“政府信息不存在”？

“政府信息不存在”是行政机关对检索结果的事实状态的描述，但是，造成该结果的原因是多种多样的。笔者通过分析“政府信息不存在”涉诉案件的裁判文书，总结行政机关答复“政府信息不存在”的原因主要包括以下几种情形：

1、申请公开的政府信息不属于行政机关制作或保存的职权范围，因而政府信息不存在。

2、申请公开的政府信息属于行政机关的职权范围，政府信息应当制作或获取，但行政机关没有履行法定职责而未形成或获取。

3、申请公开的政府信息虽然属于行政机关的职权范围，但没有引起行政机关制作或获取政府信息的原因事实，政府信息没有制作或获取过而确实不存在。

4、申请公开的政府信息虽然制作或获取过，但因超过规定的保管保存期限而被销毁，或由于行政机关保管不善而丢失。

5、申请公开的政府信息存在，但行政机关为了某些利益或者出于某种目的而声称不存在[2]。

“政府信息不存在”案件的举证责任

一、举证责任分配的困境

在涉及政府信息公开争议的行政诉讼案件中，“信息不存在”案件属于争议较大且数量较多的案件类型。由于行政诉讼举证规则的特殊性，对该类案件的审理，往往容易形成“证明僵局”。

《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这一行政诉讼证据规则的一般规定，行政机关对于被诉具体行政行为的合法性负有举证责任，被告需要对“政府信息不存在”这一否定性事实进行举证，如果不能证明信息不存在，行政机关将承担败诉的后果。

然而，举证责任的分配有一个重要的原则，即当事人对其认为不存在的事实不需要承担举证责任，如此，则被告就没有必要对其认为不存在的事实提供任何证据[3]。

进而言之，若一概要求行政机关对“政府信息不存在”承担全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符；但若据此免除行政机关对信息不存在的举证责任而完全由原告举证，以原告的弱势地位和取证能力，实质上几乎是驳回了原告的诉讼请求。

因此，对于“政府信息不存在”的举证责任，如何在原被告双方之间进行适当的分配是审理此类案件的难点。

二、“政府信息不存在”案件被告举证责任

在其他国家的政府信息公开案件中，由被告承担主要的举证责任是通行的做法，比如在美国，当行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质[4]。

虽然我国现行法律法规并未明确要求被告承担政府信息不存在的举证责任，但是这并不意味着完全免除了行政机关在此类案件中的举证责任，行政机关作出信息公开答复行为的合法性依然需要通过行政机关提供证明予以证明。

那么问题来了：行政机关答复信息不存在，到底需要承担怎样的举证责任并如何举证呢？

笔者认为，行政机关在“政府信息不存在”答复案件中的举证责任至少包括以下两个方面的内容：

1、举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务

以国际通行做法来看，当行政机关主张“政府信息不存在”时，须证明其已经尽到合理的检索义务。

那么，如何判断行政机关提交的证据材料达到了能够证明其进行了合理检索的标准呢？

有学者认为，判断检索是否合理可从用以检索的载体（如数据库、信息目录）包含的信息资料是否全面、检索方法是否妥当、检索人员的工作态度是否认真三个方面进行综合判断[5]。

就司法实践而言，在（2016）最高法行申1842号案件中，最高院认为：当行政机关主张政府信息不存在时，必须证明其已经尽到勤勉的检索义务。

在最高院指导案例101号《罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案》中明确：在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。该案例确认的裁判规则进一步明确了此类案件的审查标准。

2、对于“政府信息不存在”作出合理的说明

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的……”

从上述规定可知，在政府信息公开案件中，行政机关作出“政府信息不存在”答复的，还应当就“信息不存在”作出充分、合理的说明。应当注意的是，检索不能等同于合理说明，仅仅通过检索有时并不能证明“政府信息不存在”答复合法。

法院审理时，主要围绕行政机关是否“合理说明”展开，审查其围绕“合理说明”提交的证据是否充分、准确。

在（2017）最高法行申148号、（2019）最高法行申2124号、（2019）最高法行申9176号案件中，最高院认为：人民法院审理因政府信息不存在告知书引发的行政案件，应重点审查行政机关是否已经尽到合理的查找和检索义务，以及在政府信息不存在的情况下，行政机关是否履行了法定告知或者说明理由义务。

三、“政府信息不存在”案件原告举证责任的补充

行文至此，细心的读者会忍不住追问：对于“政府信息不存在”案件，在行政机关提供证据证明其已经尽到了合理的查找、检索义务且就信息不存在作出合理的说明后，原告依然坚持认为其所申请公开的政府信息是存在的，如何处理？

这种情况下，应当由原告承担举证责任，由其提供证据证明其申请公开的政府信息在被告处实际存在[6]。

因为在原告提起诉讼时，原告仅需证明其申请公开的信息与行政机关职权存在关联性，即原告需证明被告处存在其申请公开的信息的可能性即可。而当被告举证证明其已经尽到合理检索义务且就信息不存在作出充分说明后，此时原告的举证责任加重，比较可行的解决办法是原告提出相应的证据证明其申请的信息存在被告处或者根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条的规定，提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索，申请人民法院调取证据。

在（2017）最高法行申3724号案件中，最高人民法院审理认为：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开的政府信息，必须客观存在且由行政机关制作或保存。否则，行政机关无法履行公开所申请政府信息的法定职责。本案中，市政府收到朱亚娟公开政府信息的申请后，经审查后认定其并未制作和保存所申请的信息；朱亚娟未提供有效证据证明其所申请的政府信息客观存在，亦未提供有效线索证明所申请政府信息的实际制作主体或保存主体。在此情形下，市政府作出被诉《告知书》，符合《政府信息公开条例》第二十一条第三项规定。原审判决并无不当。”

从本质上讲，政府信息公开是一种服务，应当在服务行政、给付行政的理论上夯实它的基础。一方面，行政机关要防止将“政府信息不存在”这一神回复作为乐于使用的不公开政府信息的借口，紧扣法条，举证证明查找、检索的过程并就信息不存在作出合理说明，切实提高政府信息公开工作水平。另一方面，笔者希望立法部门和司法机关尽快就此类案件中原被告双方的举证责任出台立法和司法解释，有效监督政府依法公开信息，依法保障公民政府信息知情权。

[1] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年版，第110页。

[2] 参见李广宇：《政府信息公开判例百选》，人民法院出版社2013年版，第193页。

[3] 参见江必新主编：《〈最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第88页。

[4] 参见王名扬：《美国行政法》下册，中国法制出版社1995年版，第1009页。

[5] 参见殷勇：《“政府信息不存在”情形下的司法审查》，载《法学》2012年第1期，第61页。

[6] 参见李广宇：《政府信息公开诉讼理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第76页。